Matka już nie zawsze jest pewna

Zastępcze macierzyństwo burzy społecznie i prawnie dotychczasowe wyobrażenia o nim. Wystawia również na próbę i podważa starożytne postrzeganie rzeczy. Matka w takim przypadku nie jest już jedna.

Starożytni Rzymianie nie mieli wątpliwości, że mater semper certa est (czyli, że matka jest zawsze pewna). W przeciwieństwie do ojcostwa macierzyństwo zawsze, tj. tak samo przed dwoma tysiącami lat, jak i prawie do dzisiaj uchodziło za absolutnie pewne. Kobieta, która urodziła dziecko, była jego matką, także w formalnoprawnym znaczeniu.

W międzyczasie, szczególnie w XX wieku, w medycynie prokreacyjnej dokonał się bardzo znaczący postęp. Rozwój ten przyniósł ze sobą także procedurę surrogate motherhood (tzw. macierzyństwo zastępcze). Z jednej strony umożliwia ona posiadanie własnego dziecka rodzicom, a w szczególności kobiecie, która w ciążę zajść nie może i w rezultacie nie może urodzić dziecka, ale własne genetycznie potomstwo chce posiadać. Z drugiej zaś budzi poważne wątpliwości etyczne i prawne, związane z przedmiotowym traktowaniem zarówno dziecka, jak i matki zastępczej.

Surogacja macierzyńska

Zastępcze macierzyństwo (surrogate motherhood albo womb leasing, czyli „najem łona”) jest różnie rozumiane i definiowane. To najbardziej kontrowersyjne tzw. gestacyjne, o które tutaj chodzi, polega z grubsza na tym, że zainteresowani potomstwem rodzice „zamawiają” urodzenie ich własnego dziecka przez kobietę, tzw. matkę zastępczą (dzisiaj powszechnie nazywaną surogatką), a następnie to własne dziecko zgodnie z umową odbierają od niej i wychowują.

Z medycznego punktu widzenia wszystko odbywa się przy pomocy technik wspomaganej medycznie prokreacji (zapłodnienie in vitro) tyle tylko, że wytworzony zarodek zamiast do organizmu matki genetycznej wszczepiany jest kobiecie obcej (surogatce), która ma dziecko nosić w ciąży, a następnie to „cudze dziecko” urodzić. Medycznie rzecz nie jest skomplikowana. Społecznie i prawnie burzy jednak dotychczasowe wyobrażenia o macierzyństwie. Matka w takim przypadku zdecydowanie przestaje być pewna.

Kazus Baby M. i puszka Pandory

Pierwsze przypadki urodzenia dziecka w ramach macierzyństwa surogacyjnego pojawiły się w latach 70. XX wieku w Ameryce, a niedługo potem (w latach 80.) także w Europie. Od razu też jak grzyby po deszczu pojawiły się spory prawne, ukazujące w całej rozciągłości, że puszka Pandory została otwarta. Jak nietrudno się domyślić, w większości spraw chodziło o odmowę wydania dziecka przez zastępczą matkę bądź odmowę odebrania go przez „zamawiających” (zwykle spowodowaną głębokim upośledzeniem dziecka).

Czyli kwestia przymusowego wykonania kontraktu. Oczywiście, w tle sporu zawsze obecna była sprawa przesądzenia macierzyństwa.

Już w 1981 r. sąd w Michigan (Syrkowski v. Appleyard) uznał, że prawo nie pozwala na wykonanie kontraktów o zastępcze macierzyństwo i nie nakazał wydania dziecka zamawiającym. W 1988 r. Sąd Najwyższy w New Jersey zmierzył się z odmową wydania „zamówionego” dziecka przez surogatkę, która w międzyczasie zżyła się z nim i „zmieniała zdanie” (słynna sprawa Baby M.). Samą odpłatną umowę o zastępcze macierzyństwo również sąd potępił i uznał za nieważną i niewywołującą skutków prawnych, jako sprzeczną z amerykańskim prawem adopcyjnym. System amerykański zabrania bowiem adopcji za wynagrodzenie (a takie w kwocie 10 tys. dolarów zostało wypłacone surogatce).

W konsekwencji za prawną matkę dziecka sąd uznał surogatkę, która je urodziła. Za niewątpliwego ojca natomiast „zamawiającego” (w międzyczasie rozwiódł się on z „zamawiającą”, która przestała być zainteresowana dzieckiem). W tym kontekście ostateczne rozstrzygnięcie mogło zaskakiwać. Dla dobra dziecka prawo do opieki nad nim przyznane zostało nie matce/surogatce, ale ojcu („zamawiającemu”). Surogatce zaś (mimo że prawnej matce dziecka) sąd przyznał jedynie prawo do odwiedzania córki. Paradoksalnie zatem do wydania dziecka doszło, wprawdzie nie na podstawie nieważnej umowy, ale jednak.

Zgoła inaczej orzekł sąd stanu Ohio, w którym umowy dotyczące zastępczego macierzyństwa są dopuszczalne. W 1994 r. w sprawie Belsito v. Clark nie tylko nakazał wydanie dziecka zamawiającym, ale właśnie ich oboje, nie zaś surogatkę, uznał za jego prawnych rodziców. Sąd nie postawił na macierzyństwo biologiczne, wynikające z faktu urodzenia, ale na więź genetyczną z zamawiającymi. Warunkiem takiej oceny było to, aby komórka jajowa pochodziła od kobiety „zamawiającej”, zaś plemniki od jej męża („zamawiającego”). W takiej sytuacji oboje „zamawiający” są przecież rodzicami genetycznymi dziecka i ewentualna umówiona z surogatką jego adopcja jest bezprzedmiotowa.

W konsekwencji sąd nakazał wpisanie obojga „zamawiających” w akcie urodzenia dziecka – jako jego rodziców. W licznych innych procesach sądy amerykańskie opowiadały się raz za macierzyństwem biologicznym, raz za genetycznym. Ważność samej umowy (i zwykle umawiana w niej adopcja dziecka) oceniana była w zależności od regulacji prawnej obowiązującej w danym stanie. Pojawiający się regularnie zarzut dokonywania zakazanej adopcji za wynagrodzenie (surogatki przecież swoje usługi oferują odpłatnie) próbowano neutralizować, wskazując, że nie chodzi o sprzedaż dziecka, ale o wynagrodzenie kosztów ciąży i poświęconego przez surogatkę czasu.

Do dzisiaj w poszczególnych stanach sądy orzekają różnie.

W prawie zagranicznym

Z czasem w niektórych krajach prawodawcy zdecydowali o legalności zastępczego macierzyństwa. Ciągle jest to raczej wyjątek. Surrogate motherhood wprost dopuszcza m.in. prawo indyjskie, rosyjskie, ukraińskie, gruzińskie, bułgarskie, prawo niektórych stanów USA (np. Arkansas, Kalifornii, Kolorado, Marylandu, Teksasu), Wielkiej Brytanii, Kanady, RPA, Australii i Izraela. Przyjmowane regulacje prawne są bardzo zróżnicowane.

Od mocno restrykcyjnych, uzależniających macierzyństwo i wykonalność umowy od licznych przesłanek (w tym np. od braku odpłatności), do całkowicie liberalnych, ograniczających wymagania niemal tylko do faktu zawarcia umowy. Trudno oprzeć się wrażeniu, że te najbardziej liberalne pojawiają się w krajach, w których traktuje się zastępcze macierzyństwo jako sposób zarobkowania i biznes (w którym niekoniecznie największy udział mają same kobiety „wynajmujące łono”).

Rozwój turystyki

Niejednolite podejście ustawodawców do zastępczego macierzyństwa ma i ten skutek, że pojawiła się i dynamicznie rozwija tzw. turystyka surogacyjna. Do Rosji, Ukrainy, Indii, a także (niektórych stanów) USA przyjeżdżają potencjalni zamawiający z krajów, w których zastępcze macierzyństwo nie zostało dopuszczone. Ustawodawca izraelski, negatywnie odnoszący się do surrogate motherhood ostatecznie uregulował je (w 1996 r.) właśnie dlatego, że chciał oszczędzić swoim obywatelom konieczności odbywania kosztownej wycieczki zagranicznej.

Rzecz jednak jest bardziej złożona niż w przypadku innej turystyki medycznej, a mianowicie tej aborcyjnej. Chodzi mianowicie o to, że dziecko trzeba nie tylko urodzić, ale jeszcze zalegalizować, i to w kraju niedopuszczającym surogacji urodzeniowej. To drugie zwykle jest problematyczne. Na ogół nie jest możliwe przypisanie rodzicielstwa „zamawiającym”. Pojawiają się więc problemy nie tylko z aktem urodzenia, ale też z obywatelstwem dziecka. Nie działa tu przecież ani prawo ziemi (ius soli), ani prawo krwi (ius sanguinis).

Zwykle konsekwencją jest więc odmowa uwierzytelnienia aktu urodzenia albo nawet dalej idące skutki (jak we Włoszech w sprawie Paradiso i Campanelli) w postaci odebrania dziecka zamawiającym. Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETCP), nie wypowiadając się wprost w sprawie dopuszczalności zastępczego macierzyństwa, próbuje narzucać obowiązek transkrypcji aktu urodzenia (Mennesson przeciwko Francji – 2014 r.; także w przypadku jednopłciowych par „zamawiających”, np. w sprawie Foulon i Bouvet przeciwko Francji – 2016 r.). Napotyka to opór.

Nie bez racji wskazuje się, że praktyka Trybunału odbiera znaczenie, a nawet całkowicie pozbawia sensu wprowadzanie krajowych zakazów macierzyństwa zastępczego, skoro mogłyby one być tak łatwo obchodzone.

Jak jest w Polsce

W prawie polskim macierzyństwo zastępcze nie zostało do dzisiaj uregulowane. Mimo to panuje powszechne przekonanie, że nie jest ono dopuszczone. A precyzyjniej: nie jest dopuszczalne zawarcie umowy o zastępcze macierzyństwo. Słusznie uważana jest ona za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego i z prawem i nawet gdyby została zawarta, nie mogłaby być ważna (art. 58 Kodeksu cywilnego). W konsekwencji wykluczone byłoby korzystanie z pomocy organów państwa (w tym przede wszystkim sądów) dla jej wykonania. Lekarze natomiast nie powinni dokonywać zabiegów implementacji embrionu do organizmu surogatki.

Nie oznacza to jednak, że polski system prawny pozostaje obojętny na sprawę, przynajmniej w zakresie przesądzenia, która z obu matek (biologiczna czy genetyczna) jest matką prawną dziecka. Jedną rzeczą jest bowiem wykluczenie zawierania umów i stosowania procedury macierzyństwa zastępczego w polskich placówkach medycznych, drugą rozstrzygnięcie macierzyństwa prawnego w takich przypadkach. Do niedawna także ta kwestia nie była wyraźnie ustawowo przesądzona. Jednak już wtedy macierzyństwo powszechnie łączono z faktem urodzenia dziecka. W 2015 r. sprawa dojrzała do wyraźnego ustawowego przesądzenia.

W ustawie o leczeniu niepłodności (tj. Dz. U. 2020, poz. 442) pojawił się stosowny przepis nowelizujący Kodeks rodzinny i opiekuńczy (art. 61[9]: „Matką dziecka jest kobieta, która je urodziła”). Dzisiaj zatem nie może być wątpliwości, że w Polsce prawną matką dziecka jest wyłącznie ta, która je urodziła. Błędem byłoby jednak sądzić, że filozoficzno-etyczny problem dwóch matek zniknął w ten sposób tak samo definitywnie, jak biblijny spór matek rozstrzygnięty ongiś przez króla Salomona.

Prof. dr hab. Tomasz Justyński, kierownik Katedry Prawa Cywilnego UMW w Toruniu