RPO o koszyku świadczeń gwarantowanych

Rzecznik Praw Obywatelskich odpowiedział na wniosek prezesa Naczelnej Rady Lekarskiej Macieja Hamankiewicza w sprawie zaskarżenia do Trybunału Konstytucyjnego przepisów dotyczących koszyka świadczeń gwarantowanych. Treść odpowiedzi poniżej.

Foto: Mariusz Tomczak

Szanowny Panie Prezesie,

Z upoważnienia Rzecznika Praw Obywatelskich, w odpowiedzi na wniosek o zaskarżenie do Trybunału Konstytucyjnego art. 31 d ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 581 ze zm.), d. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 1082 ze zm.), a także komunikatów NFZ: z dnia 30 kwietnia 2009 roku w sprawie rozliczeń świadczeń udzielanych pacjentom włączonym do badania klinicznego oraz z dnia 11 stycznia 2010 roku w sprawie przysługującego w ramach NFZ leczenia endodontycznego, uprzejmie zawiadamiam, że Rzecznik postanowił nie kierować wniosku do Trybunału Konstytucyjnego.

I. Na mocy art. 31 d ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (dalej: ustawa o świadczeniach), Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzeń, w poszczególnych zakresach, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, wykazy świadczeń gwarantowanych wraz z określeniem:

1) poziomu lub sposobu finansowania danego świadczenia gwarantowanego, o którym mowa w art. 18, art. 33 i art. 41, mając na uwadze treść rekomendacji oraz uwzględniając kryteria określone w art. 31 a ust. 1;

2) warunków realizacji danego świadczenia gwarantowanego, w tym dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, mając na uwadze konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń.

Zgodnie z art. 15 ust 2 ustawy o świadczeniach Świadczeniobiorcy przysługują świadczenia gwarantowane z zakresu:

1) podstawowej opieki zdrowotnej;

2) ambulatoryjnej opieki specjalistycznej;

3) leczenia szpitalnego;

4) opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień;

5) rehabilitacji leczniczej;

6) świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej;

7) leczenia stomatologicznego;

8) lecznictwa uzdrowiskowego; (…)

10) ratownictwa medycznego;

11) opieki paliatywnej i hospicyjnej;

12) świadczeń wysokospecjalistycznych;

13) programów zdrowotnych.

W świetle postanowień art. 18 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniobiorca przebywający w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej, który udziela świadczeń całodobowych, ponosi koszty wyżywienia i zakwaterowania.

Miesięczną opłatę ustala się w wysokości odpowiadającej 250% najniższej emerytury, z tym że opłata nie może być wyższa niż kwota odpowiadająca 70% miesięcznego dochodu świadczeniobiorcy w rozumieniu przepisów o pomocy społecznej.

2. Miesięczną opłatę za wyżywienie i zakwaterowanie dziecka do ukończenia 18. roku życia, a jeżeli kształci się dalej – do ukończenia 26. roku życia, przebywającego w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej, który udziela świadczeń całodobowych, ustala się w wysokości odpowiadającej 200% najniższej emerytury, z tym że opłata nie może być wyższa niż kwota odpowiadająca 70% miesięcznego dochodu na osobę w rodzinie w rozumieniu przepisów o pomocy społecznej. W przypadku dziecka pozbawionego opieki i wychowania rodziców umieszczonego w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej przez sąd opłata ta wynosi nie mniej niż 200% najniższej emerytury.

3. Opłatę, o której mowa w ust. 2 zdanie drugie, w przypadku dziecka pozbawionego opieki i wychowania rodziców umieszczonego w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej przez sąd, ponosi powiat właściwy ze względu na miejsce urodzenia dziecka. Jeżeli nie można ustalić powiatu właściwego ze względu na miejsce urodzenia dziecka, właściwy do ponoszenia opłaty jest powiat miejsca siedziby sądu, który orzekł o umieszczeniu dziecka w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej.

4. Gmina właściwa ze względu na miejsce urodzenia dziecka jest obowiązana do współfinansowania opłaty, o której mowa w ust. 2 zdanie drugie, w przypadku dziecka pozbawionego opieki i wychowania rodziców umieszczonego w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej przez sąd, w wysokości:

1) 10% w pierwszym roku pobytu dziecka w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej;

2) 30%) w drugim roku pobytu dziecka w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej;

3) 50% w trzecim roku i następnych latach pobytu dziecka w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej.

5. Jeżeli nie można ustalić gminy właściwej ze względu na miejsce urodzenia dziecka, właściwa do współfinansowania opłaty, o której mowa w ust. 2 zdanie drugie, w przypadku dziecka umieszczonego w pieczy zastępczej, jest gmina miejsca siedziby sądu, który orzekł o umieszczeniu dziecka w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej.

6. Do okresów pobytu dziecka w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej, o których mowa w ust. 4, zalicza się okresy pobytu dziecka po dniu 1 stycznia 2012 r. w pieczy zastępczej.

7. W przypadku gdy opłatę, o której mowa w ust. 2 zdanie drugie, poniósł powiat, rodzice dziecka umieszczonego w zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym lub w zakładzie rehabilitacji leczniczej obowiązani są do zwrotu powiatowi kwoty poniesionej opłaty. Przepisy art. 193 ust. 2 i 6-8, art. 194 i art. 195 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 332), stosuje się odpowiednio.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o świadczeniach, leczenie uzdrowiskowe albo rehabilitacja uzdrowiskowa przysługuje świadczeniobiorcy na podstawie skierowania wystawionego przez lekarza ubezpieczenia zdrowotnego.

2. Skierowanie, o którym mowa w ust. 1, wymaga potwierdzenia przez oddział wojewódzki Funduszu właściwy ze względu na miejsce zamieszkania świadczeniobiorcy, a jeżeli nie można ustalić miejsca jego zamieszkania – oddział wojewódzki Funduszu właściwy dla siedziby świadczeniodawcy, który wystawił skierowanie. Do potwierdzenia oraz odmowy potwierdzania skierowania, o którym mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

3. Świadczeniobiorca ponosi koszty przejazdu na leczenie uzdrowiskowe albo rehabilitację uzdrowiskową i z leczenia uzdrowiskowego albo rehabilitacji uzdrowiskowej oraz częściową odpłatność za wyżywienie i zakwaterowanie w sanatorium uzdrowiskowym. Podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych pokrywa do wysokości określonej w umowie oddziału wojewódzkiego Funduszu z sanatorium uzdrowiskowym różnicę kosztów wyżywienia i zakwaterowania ubezpieczonego.

4. Dzieci i młodzież do ukończenia lat 18, a jeżeli kształcą się dalej – do ukończenia lat 26, dzieci niepełnosprawne w znacznym stopniu – bez ograniczenia wieku, a także dzieci uprawnione do renty rodzinnej nie ponoszą odpłatności za koszty wyżywienia i zakwaterowania w szpitalu uzdrowiskowym dla dzieci, sanatorium uzdrowiskowym dla dzieci i sanatorium uzdrowiskowym.

5. Minister właściwy do spraw zdrowia, po zasięgnięciu opinii Prezesa Funduszu oraz Naczelnej Rady Lekarskiej, określi, w drodze rozporządzenia:

1) sposób wystawiania skierowania na leczenie uzdrowiskowe albo rehabilitację uzdrowiskową przez lekarza ubezpieczenia zdrowotnego,

2) tryb potwierdzania skierowania na leczenie uzdrowiskowe albo rehabilitację uzdrowiskową oraz wzór tego skierowania

– uwzględniając konieczność weryfikacji celowości skierowania na leczenie uzdrowiskowe albo rehabilitację uzdrowiskową.

Z kolei, na mocy art. 41 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniobiorcy, na podstawie zlecenia lekarza ubezpieczenia zdrowotnego lub felczera ubezpieczenia zdrowotnego, przysługuje bezpłatny przejazd środkami transportu sanitarnego, w tym lotniczego, do najbliższego podmiotu leczniczego, o którym mowa w przepisach o działalności leczniczej, udzielającego świadczeń we właściwym zakresie, i z powrotem, w przypadkach:

1) konieczności podjęcia natychmiastowego leczenia w podmiocie leczniczym;

2) wynikających z potrzeby zachowania ciągłości leczenia.

2. Świadczeniobiorcy, na podstawie zlecenia lekarza ubezpieczenia zdrowotnego lub felczera ubezpieczenia zdrowotnego, przysługuje bezpłatny przejazd środkami transportu sanitarnego – w przypadku dysfunkcji narządu ruchu uniemożliwiającej korzystanie ze środków transportu publicznego, w celu odbycia leczenia – do najbliższego podmiotu leczniczego udzielającego świadczeń we właściwym zakresie, i z powrotem.

3. W przypadkach niewymienionych w ust. 1 i 2 na podstawie zlecenia lekarza ubezpieczenia zdrowotnego lub felczera ubezpieczenia zdrowotnego świadczeniobiorcy przysługuje przejazd środkami transportu sanitarnego odpłatnie lub za częściową odpłatnością.

II. W świetle wskazanych regulacji pokreślenia wymaga, że art. 3Id ustawy o świadczeniach nie może być badany, czy też intepretowany bez zacytowanych w pkt I przepisów, tj. art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, oraz art. 18, art. 33, art. 41, jak również art. 3la ust. 1.

Podnieść również należy, że w art. 31d ustawy o świadczeniach zawarto wytyczne co do treści aktu wykonawczego, które należy odczytywać w połączeniu z innymi, wskazanymi przepisami. Wskazane powyżej przepisy zawierają również co do zasady upoważnienia do wydania przez Ministra Zdrowia rozporządzeń.

In concreto, art. 15 ust. 2 pkt 1 – 8 i 10 – 13 ustawy o świadczeniach zawiera wykaz świadczeń gwarantowanych, co do których minister określa w rozporządzeniach w poszczególnych zakresach wykazy świadczeń gwarantowanych wraz z określeniem poziomu lub sposobu finansowania danego świadczenia gwarantowanego, wskazanego w art. 18, art. 33 i art. 41. Ponadto minister zobowiązany jest do uwzględnienia rekomendacji (vide art. 31b i 3lc ustawy o świadczeniach) oraz kryteriów określonych w art. 3la ust. 1.

Zgodnie z art. 3la ust. 1 ustawy o świadczeniach, podstawą zakwalifikowania świadczenia opieki zdrowotnej jako świadczenia gwarantowanego w zakresie, o którym mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, jest jego ocena uwzględniająca następujące kryteria:

1) wpływ na poprawę zdrowia obywateli przy uwzględnieniu:

a) priorytetów zdrowotnych określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 2,

b) wskaźników zapadalności, chorobowości lub śmiertelności określonych na podstawie aktualnej wiedzy medycznej;

2) skutki następstw choroby lub stanu zdrowia, w szczególności prowadzących do:

a) przedwczesnego zgonu,

b) niezdolności do samodzielnej egzystencji w rozumieniu przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych,

c) niezdolności do pracy w rozumieniu przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych,

d) przewlekłego cierpienia lub przewlekłej choroby,

e) obniżenia jakości życia;

3) znaczenie dla zdrowia obywateli, przy uwzględnieniu konieczności:

a) ratowania życia i uzyskania pełnego wyzdrowienia,

b) ratowania życia i uzyskania poprawy stanu zdrowia,

c) zapobiegania przedwczesnemu zgonowi,

d) poprawiania jakości życia bez istotnego wpływu na jego długość;

4) skuteczność kliniczną i bezpieczeństwo;

5) stosunek uzyskiwanych korzyści zdrowotnych do ryzyka zdrowotnego;

6) stosunek kosztów do uzyskiwanych efektów zdrowotnych;

7) skutki finansowe dla systemu ochrony zdrowia, w tym dla podmiotów zobowiązanych do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych.

Równocześnie, zgodnie z ust. 2 cytowanego przepisu, minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia, priorytety zdrowotne, mając na uwadze stan zdrowia obywateli oraz uzyskanie efektów zdrowotnych o najwyższej wartości.

Ponadto, zgodnie z postanowieniami art. 31d pkt 2 ustawy o świadczeniach, minister określa warunki realizacji danego świadczenia gwarantowanego, w szczególności dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, mając na uwadze konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń.

Odnosząc powyższe do regulacji konstytucyjnej zauważyć wypada, że co prawda zgodnie art. 68 Konstytucji RP, każdy ma prawo do ochrony zdrowia (ust. 1), a obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych, to jednakże warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa.

III. Na mocy art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu.

Treść art. 92 ust. 1 Konstytucji zawiera stanowisko rysujące się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego jeszcze przed wejściem w życie Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r. Wskazane stanowisko nie zezwala na formułowanie „blankietowych” upoważnień ustawowych (wyroki z: 13 listopada 2001 r., K 16/01, 26 października 1999 r., K 12/99, 28 listopada 2005 r., K 22/05, 25 stycznia 2005 r. K 25/04 i 16 stycznia 2007 r., U 5/06).

Art. 92 ust. 1 Konstytucji przejął istniejącą wcześniej konstrukcję rozporządzenia ministrów, dodatkowo zwiększając wymagania konieczne dla ich wydawania (wyrok z 5 stycznia 1998 r., P 2/97). Z treści art. 92 Konstytucji wynika, że ustrojodawca miał wolę pełnego – podmiotowego i przedmiotowego – określenia zakresu prawodawstwa podustawowego. W tym celu nałożony został na ustawodawcę obowiązek precyzyjnego i szczegółowego formułowania zakresu upoważnienia, a przez to także obowiązków organów uprawnionych do jego zrealizowania. W taki sposób rozporządzenie wykonawcze zostało silniej związane z wolą ustawodawcy. Określone zostały też ściśle granice, w obrębie których organ wydający rozporządzenie ma możliwość wyboru rozwiązań (wyroki z: 26 lipca 2004 r., U 16/02 i 18 września 2006 r., K 27/05).

Art. 92 ust. 1 Konstytucji zawiera z jednej strony dyrektywy adresowane do ustawodawcy, który udziela upoważnień do wydawania rozporządzeń, a z drugiej strony dyrektywy adresowane do organu wydającego rozporządzenie na podstawie upoważnienia ustawowego (wyroki z: 31 sierpnia 2006 r., P 6/06, 22 lutego 2010 r., P 16/09 i 9 marca 2011r.,P 15/10).

Niedopuszczalne jest sformułowanie upoważnienia, które w istocie upoważnia nie do wydania rozporządzenia w celu wykonania ustawy, lecz do samodzielnego uregulowania kompleksu zagadnień bez wskazówek w tekście ustawy. Ustawowe umocowanie do wydania rozporządzenia nie może pozostawiać prawodawcy zbyt daleko idącej swobody kształtowania merytorycznych treści rozporządzenia. Akt wykonawczy wydany na podstawie wadliwego – w rozumieniu art. 92 ust. 1 Konstytucji – upoważnienia ustawowego traci swój wykonawczy charakter i z tego powodu nie może w sposób pozytywny przejść testu zgodności z Konstytucją (wyrok z 23 lutego 2010 r., K 1/08).

Powiązanie unormowań art. 87 ust. 1 i art. 92 Konstytucji z ogólnymi konsekwencjami zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) prowadzi do wniosku, że nie może obecnie w systemie prawa powszechnie obowiązującego pojawiać się żadna regulacja podustawowa, która nie znajduje bezpośredniego oparcia w ustawie i która nie służy jej wykonaniu, stosownie do modelu określonego w art. 92 ust. 1. W tym sensie wyłączność ustawy nabrała zupełnego charakteru, ponieważ nie ma takich materii, w których mogłyby być stanowione regulacje podustawowe (o charakterze powszechnie obowiązującym) bez uprzedniego ustawowego unormowania tych materii (wyrok z 16 lutego 2010 r., P 16/09).

Nie można bowiem wykonywać w drodze rozporządzenia tego, co nie zostało uregulowane w ustawie. Przepisy aktu wykonawczego muszą pozostawać w związku merytorycznym i funkcjonalnym z rozwiązaniami ustawowymi 10 (wyroki z: 15 lutego 2010 r., K 15/09 i 23 lutego 2010 r., K 1/08).

Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że wykonawczy charakter rozporządzenia determinuje treść upoważnienia do jego wydania. Musi być ono sformułowane w taki sposób, aby odsyłało do unormowania tylko takich spraw, które są przedmiotem ustawy i które służą realizacji tych samych celów, jakie znajdują wyraz w przepisach ustawy.

Dlatego przepisy ustawy upoważniającej, a w szczególności przepis upoważniający, powinny wyznaczać co najmniej w sposób ogólny, lecz jednocześnie dostatecznie wyraźny, kierunek unormowań, które mają nastąpić w drodze rozporządzenia (wyrok z 7 listopada 2000 r., K 16/00).

Rozporządzenie nie może więc bez wyraźnego upoważnienia ustawy wkraczać w sferę materii prawnych regulowanych innymi ustawami, nie może także zawartych w nich treści przekształcać, czy modyfikować, a nawet nie powinno ich powtarzać (wyroki z: 7 listopada 2000 r., K 16/00, 19 kwietnia 1999 r., U 3/98, z 31 marca 2009 r., K 28/08 i 30 czerwca 2009 r., P 45/08).

Rozporządzenie jest zatem funkcjonalnym uzupełnieniem ustawy. Ustawa powinna jednak pozostawić organowi upoważnionemu pewną samodzielność w unormowaniu materii, której rozporządzenie dotyczy. Istotne jest, aby podmiot wydający rozporządzenie mógł prawidłowo odczytać intencje ustawodawcy na podstawie wytycznych zawartych w upoważnieniu (wyrok z 26 maja 2009 r., P 58/07)

(…) rozporządzenie spełnia konstytucyjne wymogi, o ile zostało wydane przez organ upoważniony, służy realizacji ustawy i mieści się w zakresie spraw przekazanych do uregulowania. Tym samym regulacje zawarte w rozporządzeniu muszą być zdeterminowane co do treści i celu przez cel wykonywanej ustawy i nie mogą być sprzeczne z unormowaniami ustawowymi. Wskazać trzeba, że – nawet w odniesieniu do przestępstw i kar za nie, podlegających rygorom z art. 42 Konstytucji – wyłączność ustawy w sferze określania podmiotu, znamion przestępstwa oraz kary nie wyklucza dopuszczalności doprecyzowania tych elementów w aktach wykonawczych, byle akty te spełniały wymogi określone w art. 92 Konstytucji (wyrok z 8 lipca 2009 r., K 13/08).

Art. 92 ust. 1 Konstytucji określa warunki, jakim powinno odpowiadać upoważnienie ustawowe, a jednocześnie pozwala ustalić przesłanki legalności aktu wykonawczego. Rozporządzenie jest legalne, jeśli: zostało wydane przez organ upoważniony, służy realizacji ustawy i mieści się w zakresie spraw przekazanych przez nią do uregulowania, odpowiada merytorycznej treści dyrektywnej, której wykonaniu przepisy rozporządzenia mają służyć.

Z art. 92 Konstytucji wynika, że ustrojodawca miał wolę pełnego, podmiotowego i przedmiotowego określenia zakresu prawodawstwa podustawowego i w tym celu nałożony został na ustawodawcę zwykłego obowiązek precyzyjnego i szczegółowego sformułowania zakresu delegacji, a przez to także obowiązek organów upoważnionych do ścisłego jej wykonania. Akt wykonawczy jest tym samym ściśle związany z wolą ustawodawcy, wyrażoną w ustawowej delegacji” (wyroki z: 16 września 2008 r., U 5/08, 31 marca 2009 r., K 28/08).

Stosownie do brzmienia art. 92 ust. 1 Konstytucji zdania drugiego (…) ustawodawca jest obowiązany tak budować ustawowe upoważnienie, by na jego podstawie możliwa była odpowiedź na trzy pytania: kto ma prawo wydania aktu, co w tym akcie ma zostać uregulowane i jak mają być uregulowane dane kwestie (wyrok z 19 czerwca 2008 r., P 23/07).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, zakres materii, która może być przekazana ustawą do regulacji w rozporządzeniu, powinien być określony „poprzez wskazanie spraw rodzajowo jednorodnych z tymi, które reguluje ustawa, lecz które nie mają zasadniczego znaczenia z punktu widzenia założeń ustawy i dlatego nie zostały unormowane w niej wyczerpująco, a są niezbędne do realizacji norm ustawy (wyroki z: 8 stycznia 2013 r., K 38/12 i 18 lutego 2014 r., K 29/12).

Treść i cel rozporządzenia są zdeterminowane przez cel ustawy. Przepisy wykonawcze muszą pozostawać w związku merytorycznym i funkcjonalnym w stosunku do rozwiązań ustawowych, ponieważ tylko w ten sposób mogą być wyznaczone granice, w jakich powinna mieścić się regulacja zawarta w przepisach ustawodawczych. Podkreślenie konieczności uwzględnienia zależności o charakterze funkcjonalnym ma istotne znaczenie zwłaszcza w tych sytuacjach, kiedy delegacja może, co do swojego zakresu, wywołać wątpliwości (wyroki z: 16 lutego 1999 r., SK 11/98, 9 kwietnia 2001 r., U 10/00, 31 sierpnia 2006 r., K 25/06 i 16 stycznia 2007 r., U 5/06).

Niedopuszczalne jest domniemanie kompetencji do wydania rozporządzenia (wyrok z 11 lutego 2010 r., K 15/09).

Dlatego przepisy ustawy upoważniającej, a w szczególności przepis upoważniający, powinny wyznaczać co najmniej w sposób ogólny, lecz jednocześnie dostatecznie wyraźny, kierunek unormowań, które mają nastąpić w drodze rozporządzenia. (…) Rozporządzenie nie może więc bez wyraźnego upoważnienia ustawy wkraczać w sferę materii prawnych regulowanych innymi ustawami, nie może także zawartych w nich treści przekształcać, czy modyfikować, a nawet nie powinno ich powtarzać (wyroki z: 7 listopada 2000 r., K 16/00, 19 kwietnia 1999 r., U 3/98 i 31 marca 2009 r., K 28/08).

Konstytucja wymaga, aby szczegółowe upoważnienie zawarte było w ustawie, a nie w konkretnym przepisie ustawowym (wyrok z 1 lutego 2005 r., U 14/02). Przepis upoważniający do wydania aktu podustawowego odpowiada utrwalonym w praktyce legislacyjnej zasadom techniki prawodawczej o ile wyraźnie oddaje intencje ustawodawcy, nie ma charakteru ogólnikowego i nie przekazuje do unormowania aktem wykonawczym spraw nie wyjaśnionych lub nasuwających trudności przy opracowywaniu ustawy. Konsekwencją przestrzegania tych wymagań jest taka konstrukcja aktu wykonawczego, iż zamieszcza się w nim jedynie te przepisy, które regulują tylko sprawy wyraźnie przekazane w upoważnieniu zawartym w ustawie (wyrok z 26 czerwca 2001 r., U 6/00).

Podustawowe akty prawne mogą zawierać jedynie takie uregulowania, które stanowią dopełnienie regulacji zastrzeżonej dla materii ustawowej, pod warunkiem, że spełniają wymagania określone w art. 92 ust. 1 Konstytucji. Rozporządzenie może być wydane tylko na podstawie wyraźnego, tzn. nie opartego tylko na domniemaniu lub wykładni celowościowej, szczegółowego upoważnienia ustawy w zakresie określonym w upoważnieniu, w granicach upoważnienia ustawy i w celu jej wykonania, nadto zaś – w zgodzie z normami Konstytucji, a także ze wszystkimi obowiązującymi aktami ustawodawczymi. Naruszenie choćby jednego z powyższych warunków może uzasadniać zarzut niezgodności rozporządzenia z ustawą (wyroki z: 6 marca 2002 r., P 7/00, 16 stycznia 2007 r, U 5/06, 22 lipca 2008 r., K 24/07).

Konstytucyjny warunek, aby upoważnienie ustawowe do wydania rozporządzenia zawierało wytyczne dotyczące treści aktu oznacza, że ustawodawca musi zamieścić w ustawie wskazówki co do kierunku merytorycznych rozwiązań, które mają znaleźć wyraz w rozporządzeniu. Jeżeli ustawa upoważniania do unormowania kilku odrębnych materii, to musi jednocześnie ustanawiać wytyczne dla każdej z tych materii. Sposób ujęcia wytycznych oraz zawarte w nich treści są w zasadzie sprawą uznania ustawodawcy. (…)

Wytyczne mogą również mieć charakter negatywny, tzn. wykluczać określone unormowania. Nie stanowią natomiast wytycznych, dotyczących treści rozporządzenia, wskazania odnoszące się do spraw proceduralnych, związanych ze stanowieniem danego aktu.

Konieczną przesłanką konstytucyjności przepisu upoważniającego jest więc zawarcie w tym przepisie, lub w innych przepisach danej ustawy, pewnych wskazań treściowych, wyznaczających kierunek unormowań przyjętych potem w rozporządzeniu i przesądzających kwestie najważniejsze. Jeżeli w ustawie nie zawarto jakichkolwiek wytycznych, to przepis upoważniający zawsze staje się sprzeczny z Konstytucją, nawet jeżeli pozostałe wymagania, o których mówi art. 92 ust. 1, zostały spełnione (wyroki z: 13 listopada 2001 r., K 16/01, 26 kwietnia 2004 r, K 50/02, 29 czerwca 2004 r., P 20/02, 9 maja 2006 r., P 4/05, 11 grudnia 2007 r., U 6/06, 31 marca 2009 r., K 28/08, 27 lipca 2009 r., K 36/08).

Wytyczne nie mogą mieć czysto blankietowego charakteru (np. ograniczając się do ogólnego stwierdzenia, że rozporządzenie określi „ogólne zasady”), a nawet gdy przybiorą postać wskazań merytorycznych, to zawsze pozostanie pytanie, czy na tle regulowanej materii stopień ich szczegółowości można uznać za konstytucyjnie dostateczny. Zakres treściowy wytycznych i ich miejsce nie ma charakteru stałego, a wyznaczane musi być a casu ad casum, stosownie do regulowanej materii i jej związku z sytuacją obywatela.

Wytyczne nie muszą być zawarte w przepisie formującym upoważnienie do wydania rozporządzenia. Możliwe jest ich pomieszczenie w innych przepisach ustawy, o ile pozwala to na precyzyjne zrekonstruowanie treści tych wytycznych. Jeżeli jednak rekonstrukcja taka okaże się niemożliwa, to przepis zawierający upoważnienie będzie musiał zostać uznany za wadliwy konstytucyjnie (wyroki z: 26 października 1999 r., K 12/99, 9 listopada 1999 r., K 28/98, 14 grudnia 1999 r., K 10/99, 27 czerwca 2000 r., K 20/99, 17 października 2000 r., K 16/99, 13 marca 2001 r., K 21/00, 16 marca 2004 r., K 22/03, 25 stycznia 2005 r., K 25/04, 12 września 2006 r., K 55/05 i 31 marca 2009 r., K 28/08).

W orzecznictwie Trybunału jest akceptowany pogląd, zgodnie z którym „wytyczne” nie muszą być zawarte w przepisie formułującym upoważnienie do wydania rozporządzenia – możliwe jest też ich pomieszczenie w innych przepisach ustawy, o ile tylko pozwala to na precyzyjne zrekonstruowanie treści tych wytycznych (wyroki z: 19 czerwca 2008 r., P 23/07 i 31 marca 2009 r., K 28/08).

Brak wytycznych nie dyskwalifikuje przepisu upoważniającego (choć świadczy o jego legislacyjnej ułomności), ponieważ problem istnienia wytycznych powinien być rozpatrywany w całym kontekście normatywnym ustawy. Jeśli organ wykonawczy pośrednio, poprzez szczegółowe normy ustawy, uzyska wytyczne do odpowiedniego zbudowania treści rozporządzenia, to pomimo braku wytycznych w przepisie upoważniającym można uznać, że upoważnienie nie narusza art. 92 ust. 1 Konstytucji (wyroki z: 18 marca 2003 r., K 50/01, 20 kwietnia 2004 r., K 45/02 i 12 września 2006 r., K 55/05).

IV. W świetle dokonanej analizy, z uwzględnieniem przytoczonego bogatego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzecznik Praw Obywatelskich nie znajduje podstaw do ewentualnego zaskarżenia art. 31d ustawy o świadczeniach.

W ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich upoważnienie zawarte w art. 31d ustawy o świadczeniach nie może zostać uznane – z przyczyn wskazanych uprzednio – za blankietowe. Stosownie do wymogów wynikających z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, ustawodawca skonstruował upoważnienie w taki sposób, iż nie budzi wątpliwości: kto ma prawo (obowiązek) wydania aktu, co w tym akcie (aktach) ma zostać uregulowane i jak mają być uregulowane dane kwestie. Jest ono precyzyjne i szczegółowe. Służy realizacji celów oraz spraw regulowanych ustawą o świadczeniach.

Upoważnienie pozostaje w związku merytorycznym i funkcjonalnym w stosunku do rozwiązań ustawowych, jak również wyznacza granice, w jakich mieścić się ma regulacja. Tak, jak już wskazano, wytyczne do wydania aktu (aktów) wykonawczego zawarte są również w innych, uprzednio omówionych, przepisach ustawy o świadczeniach. Podkreślenia wymaga, że wytyczne owe mogą zostać precyzyjnie zrekonstruowane na podstawie innych przepisów ustawy (tzw. kontekst normatywny ustawy).

V. Odnosząc z kolei do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego zauważyć należy, że wnioskodawca kwestionuje je po pierwsze, jako wydane na podstawie niespełniającego konstytucyjnych wymogów upoważnieniu, po drugie – w całości, bez wskazania konkretnych regulacji.

W ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich, brak przesłanek do uznania upoważnienia do wydania aktu wykonawczego za naruszającego normy konstytucyjne bez zakwestionowania konkretnych uregulowań rozporządzenia, przy równoczesnym niestwierdzeniu przesłanek do zakwestionowania samego upoważnienia ustawowego czyni w praktyce możliwość badania jego konstytucyjności co najmniej problematycznym. Ponadto, za niemieszczące się w granicach badania ewentualnej konstytucyjności aktu wykonawczego uznać należy odwoływanie się do metod regulacji prawnych zastosowanych w innych państwach, na przykład w Australii, charakteryzującej się innym systemem prawa i odmiennymi zasadami jego tworzenia oraz stosowania.

W zaistniałej sytuacji Rzecznik Praw Obywatelskich nie znajduje podstaw do kwestionowania rozporządzenia, kierując się domniemaniem, zgodnie z którym rozporządzenie jest legalne, jeśli: zostało wydane przez organ upoważniony, służy realizacji ustawy i mieści się w zakresie spraw przekazanych przez nią do uregulowania, odpowiada merytorycznej treści dyrektywnej, której wykonaniu przepisy rozporządzenia mają służyć.*

VI. Odnosząc się natomiast do ewentualnego zaskarżenia komunikatów NFZ: z dnia 30 kwietnia 2009 roku w sprawie rozliczeń świadczeń udzielanych pacjentom włączonym do badania klinicznego oraz z dnia 11 stycznia 2010 roku w sprawie przysługującego w ramach NFZ leczenia endodontycznego, uprzejmie informuję, że w ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich nie są one źródłem prawa, lecz stanowią w istocie jego wykładnię (interpretację). Inaczej ujmując, należą do sfery stosowania prawa (praktyki), a nie jego tworzenia.

VII. W świetle całokształtu przywołanych okoliczności uprzejmie informuję, że Rzecznik Praw Obywatelskich nie podzielił stanowiska Naczelnej Rady Lekarskiej i postanowił nie kierować wniosku do Trybunału Konstytucyjnego.

Z poważaniem

Piotr Mierzejewski
Zastępca Dyrektora Zespołu Prawa Administracyjnego i Gospodarczego

* Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunatu Konstytucyjnego. Wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego dotyczące zagadnień związanych z procesem legislacyjnym, Trybunał Konstytucyjny 2014.