Początek końca tajemnicy lekarskiej

Rodzina ma prawo domagać się od lekarza informacji o leczeniu zmarłego – rozwiązanie takie przewiduje nowelizacja uchwalona przez Sejm w czerwcu 2016 roku, a podpisana w lipcu przez prezydenta. Z prof. Jackiem Sobczakiem, sędzią Sądu Najwyższego, prodziekanem Wydziału Prawa Uniwersytetu SWPS w Warszawie, rozmawiają Ryszard Golański i Marta Jakubiak.

Foto: pixabay.com

Ta nowela jest zła także dla lekarzy?

Konsekwencją omówionych zmian była nowelizacja art. 181 k.p.k. i przyjęcie nowego brzmienia art. 181 k.p.k. § 1. Do dotychczasowego brzmienia tego przepisu dodano tekst „nie dotyczy to wypadku, gdy zwolnienie z tajemnicy nastąpiło na podstawie art. 40 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz art. 14 ust. 2 pkt. 3 lub art. 14 ust. 3 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, w przewidzianym przez te ustawy zakresie i przy braku wskazanego w nich sprzeciwu.

Rozwiązanie to pozwala w zupełności „podeptać” wolę zmarłego pacjenta, który zobowiązywał swojego lekarza do zachowania tajemnicy lekarskiej. Przydana temu nowa klauzula sformułowania zawartego w nowy § 1a art. 181 k.p.k., w myśl której „jeżeli zwolnienie z tajemnicy nastąpiło na podstawie i na zasadach, o których mowa w § 1 zd. 2” (a więc w kwestii, do której odnosi się nowelizacja), to „okoliczności objęte tajemnicą, które zostały ujawnione na rozprawie z wyłączeniem jawności, mogą być rozpowszechniane publicznie przez osobę, której zgoda była wymagana do zwolnienia z tej tajemnicy”.

To rozwiązanie czyni „pośmiertną tajemnicę lekarską” całkowicie iluzoryczną i pozwala osobie bliskiej w skrajnych wypadkach wyszydzać osobę zmarłego. Osoba bliska z punktu widzenia ustawowego nie zawsze jest osobą, z którą zmarły jest związany uczuciowo. Sądom znane są przypadki, że mimo trwania małżeństwa, małżonkowie nie kontaktują się ze sobą, a ich dzieci, często z innych „nieformalnych” związków, nawet nie wiedzą o tym, że rodzice są faktycznie osobami pozostającymi w związku małżeńskim.

Ta ustawa stawia lekarzy w bardzo trudnej sytuacji. Załóżmy, że pacjent umiera. W tym momencie lekarz może się spodziewać ataku ze strony rodziny, która uzna, że można było zrobić więcej. Jeden krewny chce, żeby lekarz ujawnił tajemnicę, ale ktoś inny może nie chcieć i ma prawo do sprzeciwu, wówczas lekarz nie może ujawnić tajemnicy. Ustawa jest źle napisana, ponieważ nakłada na lekarza obowiązki formalistyczne – to on ma szukać, dowiadywać się, czy nie ma kogoś, kto chciałby zabrać głos w sprawie.

To niewykonalne…

To przerzucanie odpowiedzialności na lekarza, który zgodnie z zapisami ustawy powinien zamienić się w psa tropiącego i policjanta. Doskonale wiemy, że życie rodzinne dostarcza różnych dziwnych sytuacji, np. jedno dziecko będzie w Australii, drugie w Kanadzie, a trzecie w Polsce. Pacjent ma żonę i jednocześnie kochankę, z którą dzieli życie, nie rozwodząc się z tą pierwszą. Na żonę łoży, a z kochanką żyje.

Z punktu widzenia prawa obie panie są osobami bliskimi, o których mówi ustawa. Zresztą ten krąg, który określa „ustawa lekarska”, tak ją nazwijmy, jest kręgiem dziwnie skonstruowanym. Nie jest to krąg, o którym mowa w art. 115 Kodeksu karnego ani tym, do którego jesteśmy przyzwyczajeni my, prawnicy, opisanym w Kodeksie postępowania cywilnego czy Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. To zupełnie inny krąg.

Jakie mogą być konsekwencje?

Wszystko zacznie się mylić lekarzom, a co gorsza – także prawnikom. Chciałbym wiedzieć, po co narzucać lekarzom działania poszukiwawcze, które moim zdaniem zmierzają donikąd, skoro tajemnica lekarska jest tak ustanowiona, że jeżeli organy ścigania chcą dotrzeć do dokumentacji medycznej, mogą to bez przeszkód zrobić. Zdaję sobie sprawę, że bliscy zmarłego są pogrążeni w bólu, że niejednokrotnie chcieliby doprowadzić do skazania lekarza, napiętnowania go, bo za śmierć chorego winią właśnie jego.

A może ustawodawca zakładał winę lekarza?

Myślę, że nie. Ustawodawca pomylił role lekarza i dokumentalisty. Przecież większość lekarzy ma tzw. asystentów medycznych. I tu pojawia się kolejny problem. Tajemnica lekarska dotyczy lekarza, ale poddano w wątpliwość, czy dotyczy ona również asystenta medycznego. W moim odczuciu dotyczy, ale wśród prawników nie ma co do tego zgody.

Podnosi się jeszcze jeden aspekt sprawy – odszkodowawczy. Jest takie przekonanie, że będzie się chciało znaleźć innego i pociągnąć go do odpowiedzialności odszkodowawczej. Czy to zasadne obawy?

To bardzo istotna kwestia, dlatego że w Polsce już praktykuje się tzw. medycynę defensywną, od wielu lat obecną w Stanach Zjednoczonych. W naszym kraju na razie jeszcze tak się jej nie nazywa, ale jako zjawisko zaczyna przybierać na sile. Medycyna defensywna polega na tym, że lekarze zlecają mnóstwo badań tylko po to, żeby nikt im nie zarzucił, że nie sprawdzili wszystkiego, że mogli coś jeszcze zrobić. To jest niezwykle kosztowne i – jak oceniono w Stanach Zjednoczonych – niepotrzebne.

Wszystko po to, by w ewentualnym procesie odszkodowawczym nikt im nie zarzucił: mógł pan wykonać jeszcze takie badanie. Nie wiemy przecież, jak będzie oceniał biegły, czy nie powie: wysoki sądzie, być może nie doprowadziłoby to do zmian, może i tak nastąpiłby zgon, ale nie mogę wykluczyć, że wykonanie tego badania zmieniłoby sytuację. W Polsce nie ma jeszcze tak wielu procesów odszkodowawczych jak w Stanach Zjednoczonych, w Niemczech czy w krajach anglosaskich, gdzie działają kancelarie prawne wyspecjalizowane w prowadzeniu spraw odszkodowawczych.

Odszkodowania w takich sprawach są zazwyczaj wysokie, więc szpitale i poszczególni lekarze ubezpieczają się na wypadek ewentualnych roszczeń. Z kolei ubezpieczenia są coraz wyższe, ponieważ przy tak wysokich odszkodowaniach ubezpieczyciele chcą pozyskać od ubezpieczających się jak najwięcej pieniędzy, żeby mieć z czego wypłacać zasądzane odszkodowania. Koszty leczenia rosną, zupełnie niepotrzebnie, bo są to koszty sztuczne, wynikające z obawy przed procesami.

Przywykliśmy do tego, że pacjent wskazuje osoby, którym można udzielić informacji o jego stanie zdrowia. To było czytelne.

Teraz pacjent może powiedzieć lekarzowi, że nie życzy sobie, aby ten po jego ewentualnej śmierci informował daną osobę lub w ogóle kogokolwiek, na co chorował i na co zmarł. Po wprowadzeniu nowej ustawy, jeśli osoba bliska zażyczy sobie informacji, lekarz będzie musiał ich udzielić także tym, co do których zmarły zastrzegł sobie zachowanie tajemnicy. Mamy do czynienia z zupełnie innym stanem faktycznym i zupełnie innym stanem prawnym. I tu także jest problem. Pacjent sobie nie życzył i póki żył, to obowiązywało, a kiedy zmarł, najbliżsi mogą dowiedzieć się wszystkiego.

28 października NRL złożyła do TK wniosek o zbadanie zgodności z konstytucją przepisów ograniczających ochronę tajemnicy lekarskiej. Już w preambule KEL nakazuje zachowanie tajemnicy lekarskiej, podczas gdy ustawa z 10 czerwca 2016 r. zobowiązuje go do udzielania informacji. Jak lekarz ma postąpić?

Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się już na temat Kodeksu Etyki Lekarskiej. Doszedł wówczas do przekonania, że w KEL zawarte są nie tylko normy etyczne, ale również normy prawne. Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 7 października 1992 r.* uznał, że stanowienie norm deontologicznych nie należy do właściwości organów państwa. Normy deontologiczne same przez się nie posiadają charakteru prawnego, mieszczą się bowiem w niezależnym od prawa zbiorze norm etycznych.

Odwołanie zawarte w ustawach do norm deontologicznych jest jedynie ustawowym potwierdzeniem powszechnie uznanego prawa korporacji lekarskiej, a także innych korporacji zawodowych do określania zasad deontologicznych. Zauważono, że zbiory norm prawnych i etycznych nie pokrywają się ze sobą i tworzą dwa niezależne od siebie kręgi, podkreślając, że normy etyczne mogą być przez akt prawny inkorporowane do systemu obowiązującego prawa. Stało to się, jak podkreślono, poprzez ustawę o izbach lekarskich.

Otwiera się tu jednak inna kwestia – dotycząca wartości preambuły w Kodeksie Etyki Lekarskiej. Między prawnikami toczy się spór, czy treści zawarte w preambule mają charakter normatywny czy nie. I nie dotyczy to tylko takich aktów jak KEL, ale również ustaw, które czasem preambuły mają. Takie rozważania prowadził kiedyś Sąd Najwyższy przy okazji preambuły do ustawy lustracyjnej.

Trybunał nie odpowiedział wprost na pytanie, ale doszedł do przekonania, że preambuła może jedynie wskazywać sposób interpretacji norm znajdujących się dalej. Przyjmijmy, że tak jest w odniesieniu do Kodeksu Etyki Lekarskiej. A jeśli tak, to trzeba sięgnąć do środka, gdzie w art. 23 KEL znajduje się zapis dotyczący tajemnicy lekarskiej po śmierci pacjenta, czyli w części normatywnej nakazuje on zachowanie tajemnicy. Powstaje rozziew między normatywną treścią kodeksu a treścią „ustawy lekarskiej”. I tu dochodzimy do momentu, że albo musi się zmienić KEL, albo ustawa.

Dopóki tych zmian nie będzie, jak powinien zachować się lekarz?

Nie jestem w stanie tego rozstrzygnąć. Moje doświadczenie podpowiadałoby mi jednak, że ustawa jest aktem normatywnym na tyle ważnym, że sytuowałbym ją wyżej niż Kodeks Etyki Lekarskiej. Z tego punktu widzenia dobrze się stało, że Naczelna Rada Lekarska zdecydowała się zwrócić z tym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Obawiam się jednak, czy Trybunał Konstytucyjny znajdzie czas na zajęcie się tą sprawą. Przed konfliktem o TK i tak czekało się długo na orzeczenia. Teraz może być znacznie gorzej.

Jak lekarz ma zweryfikować tych, którzy twierdzą, że są osobami bliskimi?

Kiedy ktoś oświadcza, że jest konkubentem, lekarz powinien spisać notatkę i poprosić daną osobę, by to udowodniła. Musi ustalić stan faktyczny.

Istnieje zatem ryzyko, że zdradzi tajemnicę lekarską osobie nieuprawnionej…

Nie może tego zrobić. Musi mieć pewność.

A co ze zgłaszaniem sprzeciwu. Ile jest czasu na jego wnoszenie?

Ustawodawca nie raczył nam tego powiedzieć.

Skąd lekarz ma wiedzieć, że nikt się nie sprzeciwia?

Musi to zbadać.

Jak?

No właśnie. Nie jest w stanie tego zrobić. Albo zaufa i narazić się może na odpowiedzialność, że przekazał informacje osobie nieuprawnionej do jej pozyskania, albo nie zrobi tego i narazi się na odpowiedzialność, że nie udzielił informacji komuś, kto miał prawo je otrzymać. I tak sprawa trafi do sądu, który będzie musiał rozstrzygać. Podobnie jest w postępowaniach spadkowych.

Ludzie często deklarują: jesteśmy rodzeństwem, innych dzieci nie było. W toku postępowania okazuje się jednak, że zmarły miał dziecko z inną kobietą, o czym nikt w rodzinie nie wiedział i dziecko to ma takie samo prawo do spadku jak dwójka dzieci małżeńskich. W świetle tej ustawy lekarz musi badać nie tylko pacjenta, ale także jego relacje rodzinne i partnerskie.

Czy to początek końca tajemnicy lekarskiej?

Tak. Myślę, że tak, przynajmniej w wielu istotnych aspektach.

* Sygn. akt U 1/92, OTK ZU 1992, poz. 38.

Źródło: „Gazeta Lekarska” nr 12/2016-1/2017

Zobacz konferencję naukową pt. „Marihuana – lek czy zagrożenie?”:

„Ignorantia iuris nocet” (łac. nieznajomość prawa szkodzi) – to jedna z podstawowych zasad prawa, pokrewna do „Ignorantia legis non excusat” (łac. nieznajomość prawa nie jest usprawiedliwieniem). Nawet jeśli nie interesuje cię prawo medyczne, warto regularnie śledzić dział Prawo w portalu „Gazety Lekarskiej”. Znajdziesz tu przydatne informacje o ważnych przepisach w ochronie zdrowia – zarówno już obowiązujących, jak i dopiero planowanych.